Durante estudos sobre o tema, percebi
como a doutrina não chega a um posicionamento definitivo sobre a possibilidade
de expedição de decretos autônomos em nosso ordenamento jurídico e de como isso
pode ser relavante para provas de concursos, principalmente dissertativas e
orais.
Por isso decidi escrever sobre esse
tema de modo a trazer o posicionamento dos principais juristas desse ramo do
Direito.
Alguns autores entendem que as
expressões Poder Regulamentar e Poder Normativo são sinônimas, consistindo
naquele que cabe à Administração Pública, mediante a edição de atos vinculados
de normas. Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos
são a expressão do poder regulamentador. É importante saber o real significado
desse poder, pois não é exercício legislativo. Ele consiste na aplicação da lei
de ofício aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O
administrador público é um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocação
externa).
1. Regulamento – disciplina
determinado assunto, o regulamento para ser praticado pelo Administrador assume
a forma de DECRETO, por isso, fala-se em DECRETO REGULAMENTAR. O decreto é
somente a forma que é dada a um regulamento. É o poder que cabe à administração
pública mediante a edição de regulamentos; que são destacados por que têm uma
importância que decorre da própria Constituição, em seu artigo 84. O
dispositivo trata das competências exclusivas do Presidente da República:
“compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”.
Decreto – a forma de que se
revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu conteúdo pode
variar, podendo ser: um regulamento (DECRETO REGULAMENTAR) ou um ato sem o
conteúdo regulamentar (DECRETO NÃO REGULAMENTAR), por exemplo, dar o nome a um
prédio público.
Regulamento – ato expedido pelo chefe
do poder executivo e é sempre expedido pela forma de decreto. O regulamento é
conteúdo do ato. Por ser emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a
toda administração subordinada.
Tipos:
a) executivo;
b) autônomo (divergência - art. 84, IV
e VI e art. 25, ADCT, da CF).
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Regulamento e a Lei:
em regra, o regulamento é subordinado à lei (razão pela qual é chamado de ato
normativo secundário). Eles (regulamento e lei) possuem as seguintes diferenças
básicas:
1) órgão que elabora – regulamento em
regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; já a lei normalmente é feito pelo
Poder Legislativo.
2) procedimento de elaboração – no
regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei possui várias etapas,
com procedimento mais amplo e poderoso, com representação geral de todas as
classes sociais.
No direito comparado, há dois tipos de
decretos:
1) DECRETO EXECUTIVO[1]:
serve para complementar matéria constante em lei, para viabilizar o que está
estabelecido na lei, não se muda o conteúdo da lei, busca-se a uniformização de
procedimentos do que está estabelecido na lei. Como exemplo temos atos
definindo procedimentos; o regulamento pode também complementar os conceitos
que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação ou situação jurídica
nova, somente permite a melhor execução do ato normativo primário, genérico e
abstrato;
2) DECRETO AUTÔNOMO: ele existe
independentemente da existência de uma lei, mesmo não sendo lei, ganha o papel
dela, já que passa a fazer aquilo que deveria ser feito pela lei, ou seja, ele
pode criar uma situação jurídica nova. Sobre seu cabimento no Brasil, há 03
correntes doutrinárias:
A) Hely Lopes Meirelles: é possível o
decreto autônomo em qualquer circunstância, em qualquer caso, o administrador
tem que disciplinar o que não foi disciplinado pela lei.
B) Diógenes Gasparini, STF: É possível
a existência de decretos autônomos, nos casos específicos do art. 84, VI da
Constituição Federal. Tal corrente doutrinária (MAJORITÁRIA), leva em conta o
fato de que o decreto autônomo nessa situação se fundamentará exclusivamente na
Constituição, possuindo natureza jurídica de ato normativo primário
(dispensando a intermediação de lei). Ressalte-se que ainda existem
doutrinadores que defendem a existência de decretos autônomos apenas em uma das
alíneas do art. 84, VI, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que entender só
haver na hipótese das alínea "a".
C) Celso Antonio Bandeira de Mello e
José dos Santos Carvalho Filho: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O
administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está
simplesmente regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente
regulamentar complementar à lei. É necessário tomar cuidado, porque o Brasil é
um país, no qual a democracia está engatinhando, dar poder demais a quem não
tem é um perigo, vide o caso das medidas provisórias.
Bom pessoal, espero que esse texto
esclareça um pouco a situação dos decretos autônomos em nosso país.
Abraço a todos.
[1] Nem todas as leis demandam uma
regulamentação, para ser cabível são necessários dois requisitos:
-A lei deve ser aplicada pelo próprio
Executivo
-A lei deve entregar ao administrador
público, uma certa dose de discricionariedade.
