TIPO PENAL TRIBUTÁRIO E FATO GERADOR: ESTUDOS SOBRE ATIPICIDADE DO TIPO PENAL TRIBUTÁRIO E A NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR ARRASTAMENTO

Resumo: Trata-se de um estudo de extensão resumida, mas de significativa profundidade sobre o tema recém sumulado pelo STF. Ao longo desse artigo serão mencionados temas que pressupõe o prévio conhecimento do leitor, tais como “tipo penal”, “fato gerador”, dentre outros. Busca-se aqui retratar incoerências existentes em nosso ordenamento jurídico na tentativa de solucioná-las de modo a manter a estabilidade das relações jurídicas entre administrados contribuintes e o Estado.

Palavras-Chave: Fato típico tributário; fato gerador; crédito tributário; absolvição; inexistência material de fato típico.

1 Introdução

Busca-se, no presente artigo, analisar até que ponto o fato típico penal tributário pode se ligar ao fato gerador de determinado tributo, bem como quais as consequências dessa ligação ante decisões controversas em diferentes esferas jurídicas.

Far-se-á, ademais, uma análise crítica concernente à súmula vinculante nº 24 do STF e o art. 66 do Código de Processo Penal, trazendo suas consequências práticas no universo jurídico, citando, inclusive, exemplos práticos em que sua aplicação se mostraria incompatível com direitos fundamentais consagrados em nossa Carta Magna de 1988.

Por fim, tentaremos trazer uma solução que viabilize a existência dessa súmula com direitos dos administrados contribuintes ou responsáveis tributários.

2 Definição de tipo penal em seus conceitos formal, material e analítico

Antes de buscarmos conceituar o que seria o fato típico devemos entender, primeiramente, sua composição.

Conforme ensinamentos do ilustre doutrinador Rogério Greco,

O fato típico é composto pela conduta do agente, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a conduta também se amolde, subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo.¹

Nesse ponto podemos ver claramente a distinção entre o fato típico de um crime tributário e seu fato gerador. Por mais que ambos sejam dependentes faz-se necessário a existência de vontade no primeiro, materializada pelo dolo ou culpa, enquanto a vontade se mostra irrelevante para o nascimento do segundo, fato gerador.

Dessa forma, a existência do fato gerador estaria mais associada a uma doutrina neokantista, por desconsiderar o elemento subjetivo, do que a uma teoria finalista da ação.

Não obstante essas considerações, não podemos chegar a conclusões precipitadas do exposto acima, haja vista que, como será demonstrado adiante, em muitos delitos tributários, o fato gerador estará ligado indissociavelmente ao fato típico, de modo que a inexistência de um acarretará, automaticamente à inexistência do outro.

Visto a composição do fato típico, partiremos para uma análise do tipo penal, que pode ser formal, material, ou analítico.

Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena. Já sob o enfoque material, crime é comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Segundo o enfoque material-formal o crime é aquilo que está estabelecido em lei, consistente num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Por fim, o conceito analítico de crime leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Ele analisa o crime sob o aspecto de sua estrutura, do que um crime é feito. Prevalece que crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade.

Entretanto, vale repisar que, na esfera tributária, o elemento subjetivo se mostra desnecessário para configuração do fato gerador. Tal matéria foi abordada nesse tópico em virtude de sua relevância no âmbito processual penal.

3 O art. 66 do CPP em face da súmula vinculante nº 24 do STF

Nesse momento faremos uma avaliação crítica da súmula vinculante nº 24 do STF, de 02 de dezembro de 2009, e o art. 66 do Código de Processo Penal. Busca-se, nesse ponto, demonstrar a insubsistência da referida súmula vinculante, em determinados casos, ante à aplicação do art. 66 do CPP pelo Juízo criminal.

Perlustrando o referido artigo do CPP temos que “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Tem-se aqui exemplo de absolvição de réu na esfera penal por negativa material da existência do fato.

Vale ressaltar que, apesar de o presente artigo do Código de Processo Penal estar se referindo à ação civil ex delicti, seria perfeitamente possível aplicá-lo analogicamente à presente situação, haja vista estar-se mencionando o efeito positivo da coisa julgada material no Processo Penal, analisado linhas abaixo.

Já ao visualizarmos o enunciado de súmula vinculante nº 24 do STF temos que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Dessa forma, de forma resumida, para que se legitimasse a persecução penal do acusado em virtude da prática de crime material tributário seria necessário a constituição definitiva do crédito tributário.

Ocorre que, em determinados casos práticos tal solução pode levar a um verdadeiro conflito de decisões jurisdicionais dentro do Poder Judiciário, que é uno.

Imaginemos a seguinte situação: um sujeito A, empregado da empresa X, encarregado da compra de determinado material para a empresa, todo mês viaja para determinada localidade para efetuar a compra dos mencionados materiais. Em virtude de exigência do fornecedor, o empregado deve efetuar os pagamentos em dinheiro, leia-se débito em conta.

Para tornar viável a realização de tal negócio jurídico o empregado tem depositado todo mês em sua conta determinada quantia em dinheiro, que é completamente utilizada na compra de materiais para a empresa, não servindo para auferir renda para o empregado.

Ocorre que o Fisco resolve complementar a declaração feita pelo empregado utilizando toda movimentação financeira realizada no ano fiscal, cobrando uma quantia que ultrapassa a renda efetivamente auferida pelo empregado em muitas vezes. Além disso, persegue o empregado penalmente, alegando a realização do fato típico do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Dessa situação nascerão duas ações que serão julgadas em juízos distintos. Desse caso prático já se mostra possível a existência de decisões incoerentes entre os dois juízos, apesar de, repise-se, o Poder judiciário ser uno.

Caso o juízo da instância penal venha a absolver o réu diante da inexistência material do fato, havendo o trânsito em julgado dessa sentença, impossível será o prosseguimento da execução fiscal no âmbito da jurisdição cível contra o mesmo réu por força do disposto no art. 66 do Código de Processo Penal.

Nesse ponto percebemos até que ponto o fato gerador de determinada obrigação tributária pode estar ligado ao fato típico decorrente do mesmo fato, de modo que a exclusão de um deles do mundo jurídico acarrete, cumulativamente, a exclusão do outro.

Através do presente raciocínio, outra conclusão não restaria senão entender nulo o crédito tributário que constituiu o empregado como devedor de algo que nunca existiu no mundo jurídico.

Caso o juízo da instância cível determine o prosseguimento do feito caberá, nesse caso, a interposição de exceção de pré-executividade, diante da nulidade absoluta do crédito tributário referente a fato declarado inexistente na esfera penal, por força do efeito positivo da coisa julgada.

Em relação a esse efeito específico da coisa julgada, preleciona professor doutor Fredie Didier que

o efeito positivo da coisa julgada determina que a questão principal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em virtude da vedação imposta pelo efeito negativo), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no processo anterior, em que foi questão principal²

Dessa forma, se a questão foi decidida em outro processo – nesse caso um processo penal – onde ficou assentado no dispositivo da sentença que o empregado não auferiu a renda relativa ao crédito tributário em determinado exercício, por força desse mesmo efeito, o juízo da instância cível estaria vinculado, ao menos nesse caso, a proferir uma sentença que não violasse esse enunciado já transitado em julgado.

Haveria assim, uma desconstituição do crédito tributário por arrastamento, tornando-o nulo desde o seu nascimento.

4 Crédito tributário nulo e direito à indenização

Por força do disposto no art. 5º, incisos, II e LXXV, da nossa atual Constituição Federal, é perfeitamente possível a interposição de ação indenizatória cumulada com danos morais pela constituição de crédito tributário nulo e posterior persecução penal do paciente.

Nossa Carta Magna é clara ao tratar do direito de indenizar do Estado ante sua atividade ilegal, ou mesmo por mero erro judiciário. Vejamos o dispositivo:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Sendo assim, não há qualquer óbice a uma busca reparatória tanto material quanto moral do indivíduo que se viu, indevidamente, figurando como sujeito passivo em processo de execução fiscal, bem como em processo penal.

Tal direito se mostra necessário em nosso Estado de Direito como forma de barrar a invasão estatal em nossa esfera privada, bem como assegurar a atuação dentro dos padrões de licitude por parte dos funcionários públicos em geral.

Nesse ponto vale transcrever na íntegra a análise dos quatro status de Jellineck feita pelo eminente ministro Gilmar Mendes em seu livro “curso de Direito Constitucional”. Verbis:

No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado. Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza.

O indivíduo pode achar-se em posição de subordinação aos Poderes Públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. Este tem a competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Fala-se, aqui, em status subjectionis, ou em status passivo.

A circunstância de o homem ter personalidade exige que desfrute de um espaço de liberdade com relação a ingerências dos Poderes Públicos. Impõe-se que os homens gozem de algum âmbito de ação desvencilhado do império do Estado; afinal, como o próprio Jellinek assinala, a autoridade do Estado "é exercida sobre homens livres". Nesse caso, cogita-se do status negativo.

Em algumas situações, o indivíduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestação. O indivíduo se vê com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu favor. O seu status é, assim, positivo (status civitatis).

Jellinek cogita, ainda, de um quarto status, que denomina ativo, em que o indivíduo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado, como, por exemplo, pelo direito do voto. O indivíduo exerce os direitos políticos.

A partir dessa teoria, que foi recebendo depurações ao longo do tempo, podem-se decalcar as espécies de direitos fundamentais mais freqüentemente assinaladas—direitos de defesa (ou diteitos de liberdade) e direitos a prestações (ou direitos cívicos). A essas duas espécies alguns acrescentam a dos direitos de participação.³

Sendo assim, percebemos claro efeito, ou status, negativo no direito de ser indenizado daquele que teve sua esfera jurídica invadida indevidamente pelo Estado. Vale lembrar que a responsabilidade do Estado, nesse caso, é objetiva.

Percebemos que, no atual estado de avanço social, qualquer tipo de violação por parte do Estado tendente a constranger o indivíduo sobre algo que não tenha feito deve ser repelido veementemente pelo próprio Estado, representado aqui na figura do Estado-Juiz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.156.

2 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, V. 2. 4. Ed. Bahia: Jus Podivm, 2009. P. 425.

3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 249.

Continue lendo ››

Minissimulado sobre Direito Constitucional - Conceito e classificação das Constituições

1 - ( MS CONCURSOS - 2010 - CIENTEC-RS )
Nossa Constituição Federal apresenta a seguinte classificação:
• a) Quanto ao conteúdo pode ser classificada como material e quanto à estabilidade rígida.
• b) Quanto à estabilidade é considerada flexível e quanto à forma escrita.
• c) Quanto a estabilidade rígida e quanto a origem outorgada.
• d) Quanto ao modo de elaboração histórica e quanto à origem promulgada.
• e) Quanto ao modo de elaboração pode ser considerada dogmática e quanto a sua origem promulgada.

Comentários: Percebam que, pelo enunciado da questão, se está a tratar, especificamente, da nossa Carta Magna. Dessa forma, a assertiva “a”, ao mencionar a classificação quanto ao conteúdo cometeu equívoco. Nossa Constituição é formal, haja vista encontrarmos dispositivos não materialmente constitucionais inseridos na Carta Magna (a exemplo do art. 242, §2º, CF/88).
Pela assertiva “b” percebe-se que o erro está em classificar nossa CF como flexível. Ora, está claro que nossa Constituição é rígida, devido ao seu processo mais rigoroso de modificação pelo Poder Constituinte Derivado Reformador.
A assertiva “c” errou ao classificar nossa Constituição como outorgada. Quanto sua origem, as Constituições podem ser promulgadas (como a nossa, através de processo democrático), outorgadas (à exemplo da Carta ditatorial de 1937), pactuadas (quanto se estabelece verdadeiro pacto entre a população e seu governante), e cesarista (quando feita pelo imperador, a exemplo da Carta de 1824). Nesse ponto vale lembrar um sinônimo bastante cobrado em concursos para as Constituições outorgadas; elas também são chamadas de polacas.
A assertiva “d” errou ao classificar nossa Constituição como histórica. Nossa CF foi fruto de uma viragem de pensamento, dessa forma, não foi fruto de uma evolução histórica ao longo dos séculos – como a Constituição inglesa –, não pode ser classificada como histórica, mas sim dogmática.
Por fim, chegamos à alternativa correta, a letra “e”, trazendo nossa CF, como de fato é, sendo uma Constituição dogmática e promulgada.
Resposta: “e”

2 - ( FCC - 2010 - TCE-RO - Auditor )
De acordo com a teoria da recepção, decreto-lei que tenha sido editado sob a égide de Constituição anterior, e compatível, em princípio, com a nova ordem constitucional,
• a) continua válido no ordenamento jurídico e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade concentrado por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
• b) transforma-se, por mutação constitucional, em lei ordinária e passa a incorporar a nova ordem constitucional com uma nova numeração.
• c) passa a integrar a nova ordem constitucional com hierarquia inferior à lei complementar e à lei ordinária.
• d) insere-se na nova ordem constitucional automaticamente, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá anular seus efeitos.
• e) incorpora-se à nova ordem constitucional apenas se, por mutação constitucional, transformar-se em decreto legislativo mediante aprovação do Congresso Nacional.

Comentários: Vale lembrar que os decretos-lei do passado são semelhantes às Medidas Provisórias de hoje.
Nesse ponto remeto vocês à postagem sobre a ADPF, método controle concentrado de constitucionalidade de caráter residual.
A primeira assertiva está com sua redação correta, haja vista que o único meio de se questionar a validade de um dispositivo normativo anterior à Constituição, na via concentrada de controle de constitucionalidade (lembre-se que aqui há um processo objetivo, sem partes, com discussão em abstrato sobre a validade de determinada norma em face da Constituição), é através da ADPF.
Dessa forma, o erro da assertiva “b” ocorre sobre o conceito de mutação constitucional, bem como no próprio fenômeno da recepção. Lei ordinária NÃO é recepcionada com nova numeração. Ademais, na mutação constitucional a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional.
Quanto à assertiva “c” o erro está em afirmar ser o decreto-lei inferior às Lcp e LO. Isso não ocorre. Decreto-lei possui “força de lei”.
Quanto à assertiva “d” o erro está em afirmar a possibilidade de Controle de Constitucionalidade através de ADI. Como dito linhas acima, o Controle de Constitucionalidade de normas anteriores à CF/88 só pode ser feito, na via CONCENTRADA, através da ADPF.
A alternativa “e” erra no mesmo ponto da alternativa “b”, ao tratar erroneamente da mutação constitucional.
Resposta: “a”

3 - ( CESPE - 2010 - TRE-MT - Analista Judiciário - Área Judiciária)
De acordo com a classificação das constituições, assinale a opção correta.
• a) Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei.
• b) A CF é um exemplo de constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo.
• c) Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.
• d) Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa.
• e) A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituição histórica.

Comentários: Por estar tratando de nossa CF/88, a assertiva “a” erra ao classificar nossa Constituição como semirrígida. As razões disso encontram-se melhor explanadas nos comentários à primeira questão.
Mais uma vez o CESPE, recorrente em suas questões, afirma na alternatva “b”ser nossa CF outorgada. Vimos nos comentários à primeira questão que nossa Carta Magna foi promulgada.
A alternativa “c” está com sua redação perfeita. Quanto à sua classificação ontológica (o próprio “ser” da Constituição) as Constituições podem ser normativas, nominais ou semânticas.
Karl Loewenstein nos sugere uma análise ontológica das constituições, com a sua conseqüente classificação em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo do poder. A essa luz, seriam normativas as constituições que efetivamente dirigem o processo político; nominais, a seu turno, aquelas cuja força normativa é débil e, por isso, não ordena as decisões políticas fundamentais; e semânticas, finalmente, as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, não passando de meros simulacros de Constituição.
Quanto à ideologia, nossa CF é considerada eclética, haja vista não ser norteada por uma única ideologia (Constituições socialistas), mas ser formada por uma pluralidade de ideias que gravitam em torno do ordenamento jurídico.
A assertiva “e” traz a definição de uma Constituição histórica. Vimos acima que nossa Constituição é dogmática.
Resposta: “c”

4 - ( FEPESE - 2010 - SEFAZ-SC - Auditor Fiscal da Receita Estadual)
Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, é correto afirmar:
• a) O conceito de constituição dogmática é conexo com o de constituição não escrita.
• b) Constituição não escrita é aquela carente de qualquer norma positivada que defina o que é ou não é constitucional.
• c) As constituições cesaristas também podem ser designadas como populares ou revolucionárias.
• d) Rígida é a constituição que somente é alterável mediante procedimentos formais iguais aos das leis.
• e) A Constituição formal é o modo peculiar de existir do Estado, reduzido sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte.

Comentários: Vimos o conceito de Constituição dogmática acima, dessa forma não há uma correlação necessária entre Constituições dogmáticas e escritas, apesar de existir, ai sim, entre Constituições rígidas e escritas.
O conceito de Constituição não escrita não está relacionado à ausência absoluta de normas constitucionais positivadas, mas sim à existência de normas constitucionais não positivadas. Daí o erro da assertiva “b”.
Vimos o conceito de Constituições cesaristas linhas acima. A assertiva “c” está completamente errada.
Quanto à alternativa “d”. A Constituição que só pode ser modificada por um processo igual ao que deu origem a ela (estamos falando aqui do Poder Constituinte originário) é a Constituição IMUTÁVEL.
A assertiva “e” está com sua redação impecável, correta e de fácil dicção.
Resposta: “e”

5 - ( FCC - 2010 - PGE-AM - Procurador )
Considerando a história do constitucionalismo brasileiro, é correto afirmar que
• a) o bicameralismo no Poder Legislativo brasileiro foi instituído apenas com a Constituição de 1946, como modo de assegurar a participação dos Estadosmembros no processo legislativo federal.
• b) a primeira Constituição brasileira que previu expressamente direitos fundamentais foi a de 1988.
• c) a primeira Constituição brasileira que previu a forma federativa de Estado foi a de 1891, ainda que não se tenha, na ocasião, garantido aos Municípios autonomia de ente federativo.
• d) o Supremo Tribunal Federal foi criado com a Constituição de 1946, que também previu a ação direta de inconstitucionalidade, atribuindo àquele Tribunal a competência para julgá-la originariamente.
• e) o exercício do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário somente foi permitido no Brasil a partir da criação da representação interventiva pela Constituição de 1946.

Comentários: A assertiva “a” encontra-se errada, pois, em nossa história Constitucional, TODAS as Constituições deram regime bicameral ao Poder Legislativo federal.
A alternativa “b” encontra-se equivocada, pois o que nossa CF/88 fez foi dar uma nova visão aos direitos fundamentais, incluindo-os, p. ex., em cláusulas pétreas.
A assertiva “c” está correta. Nossa Constituição de 1891 foi bastante influenciada pela Constituição dos EUA. Lá não havia autonomia dos entes políticos municipais, o que foi transmitido para nossa primeira Constituição republicana.
O STF existe desde o período imperial. A questão poderia ser de dificuldade mais acentuada se cobrasse o nome que o STF recebia durante o período imperial (Supremo Tribunal de Justiça). Como não fez, a alternativa está errada.
Percebam uma “pegadinha” com a alternativa “e” nessa questão. Aqui se está a falar em CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE! Não foi feita a distinção entre controle concentrado e difuso. Dessa forma, o controle de constitucionalidade surgiu com a primeira Constituição da República (1891) tendo apenas o modelo difuso.
O modelo concentrado de controle no Brasil surgiu através da EC 16/65. CUIDADO! Antes dessa EC já existia em nosso ordenamento, desde a CF de 1934, a representação interventiva, que hoje se assemelha à ADI Interventiva.
Dessa forma, o que surgiu em 1965 foi a possibilidade de análise abstrata de lei ou ato normativo federal ou estadual face à Constituição. O Controle abstrato, a meu ver, já existia. Portanto, cuidado ao ler os artigos do jus navigandi, principalmente este http://jus.uol.com.br/revista/texto/8186/introducao-ao-controle-de-constitucionalidade-difuso-e-concentrado onde o autor fez esse equívoco.
Resposta: “c”

6 - ( CESPE - 2010 - AGU - Procurador)
No que se refere ao conceito e à classificação de constituição, julgue o próximo item.

Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.
• ( ) Certo ( ) Errado

Comentários: o Critério ontológico foi descrito de forma exauriente acima. Dessa forma, a questão está correta.
Resposta: Certo

7 - ( CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário - Área Administrativa)
Acerca do conceito e da classificação das constituições, assim como
dos direitos e das garantias fundamentais, julgue os itens a seguir.
Toda constituição é necessariamente escrita e representada por um texto solene e codificado.
• ( ) Certo ( ) Errado

Comentários: Vimos acima que as Constituições podem ser não escritas. A necessidade de Constituições escritas foi reforçada pelo neoconstitucionalismo, mas não se trata de pressuposto de existência de uma Constituição. Em geral, as Constituições históricas são não escritas.
Resposta: Errado

8 - ( CESPE - 2010 - EMBASA - Analista de Saneamento - Advogado)
Acerca da classificação das constituições, julgue o item seguinte.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF) não pode ser classificada como uma constituição popular, uma vez que se originou de um órgão constituinte composto de representantes do povo, e não da aprovação dos cidadãos mediante referendo.
• ( ) Certo ( ) Errado
Comentários: Lembrem que a Assembleia Constituinte foi composta por membros eleitos pelo povo. Está claro o seu caráter popular. A representação popular se fez por meio indireto, mas existiu!
Resposta: Errado

Continue lendo ››

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS DIMENSÕES COMO GARANTIA PENAL

1 Introdução

A idéia a se desenvolver nesse trabalho é o princípio da legalidade, usando como parâmetro a sua evolução histórica e pautando-se na sua finalidade de restringir desde o poder do monarca ao hodierno abuso do poder estatal; cuja dimensão, antes estrita à área penal, transformou-se em um verdadeiro paradigma para o Direito como todo, sendo imprescindível ao Estado Democrático de Direito.


2 Tríplice entendimento entre o princípio da legalidade e a reserva legal

Antes de falarmos no princípio da legalidade como garantia penal e criminal, mister se faz proceder à adequada distinção entre este princípio e a chamada reserva legal. Tema problemático na doutrina.
Até o momento três são os possíveis significados vislumbrados pelos seus expoentes.
Em uma primeira análise, a maioria dos doutrinadores pátrios entende que princípio da legalidade e reserva legal são sinônimos. Nesse sentido, podemos citar, e.g., Heleno Claudio Fragoso, que, referindo-se ao princípio em comento, alega: ”Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio de reserva legal”.1 (grifo nosso)
Na mesma, esteira segue o entendimento de Rogério Greco, ao afirmar que
apesar das posições em contrário, mesmo adotando-se a expressão princípio da legalidade em sede de Direito Penal, outro raciocínio não podemos ter a não ser permitir a criação legislativa, nessa matéria, somente por intermédio de leis ordinárias e leis complementares, como vimos anteriormente, razão pela qual não vemos interesse em tal distinção.2
Há também aqueles que entendem que o princípio da legalidade seria o gênero do qual o princípio da reserva legal e o da anterioridade da lei penal seriam espécies. Nessa linha, destaca-se como defensor desta tese o emérito prof. Fernando Capez, que, ao analisar o conteúdo do art.1° do Código Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”, entende que contém
nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (...), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação).3
Por fim, ainda temos doutrinadores que defendem a tese de que o princípio da legalidade exigiria a disciplina de certa matéria por quaisquer das espécies normativas previstas pelo art. 59 da Constituição Federal. Dessa forma, não somente as leis complementares e ordinárias estariam elencadas, mas também as leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Já pelo princípio da reserva legal, o âmbito de disciplina da matéria seria confiada à atuação do Poder Legislativo, por meio da edição de leis em sentido formal, produzidas em consonância com o devido processo legislativo delineado pela Constituição Federal.
Nessa linha temos como defensor o prof. Luiz Flavio Gomes. Para este autor o princípio de maior relevância no Direito Penal seria o da reserva legal, pois
do ponto de vista formal, a primeira e mais elementar exigência consiste em que a ‘lei’ criminalizadora ou penalizadora (ou seja: incriminadora) tem que emanar do poder competente para elaborá-la, isto é, do Legislativo, seguindo-se rigorosamente o procedimento legislativo previsto na Constituição (garantia do procedimento legislativo constitucional). A isso dá-se o nome de reserva de lei. (...) não basta a simples legalidade. Mais que isso: é imprescindível a reserva de lei formal do parlamento.4
Preferimos seguir esta terceira vertente, pois para a disciplina de matéria penal não basta o princípio da legalidade em sentido amplo, mas uma verdadeira restrição às leis não emanadas do devido processo legislativo.
Pensamos assim, pois, se a lei penal estivesse limitada simplesmente ao princípio da legalidade, implicaria afirmar que o Poder Executivo, por meio do Presidente da República, poderia criar, via medidas provisórias, leis criminalizadoras de condutas.
Tal procedimento aviltaria a razão de ser desse princípio, já que, em sua primeira concepção, estava voltado a limitar o âmbito de atuação do monarca na esfera particular do indivíduo.


3 Evolução histórica do princípio da legalidade

Há quem atribua à Magna Charta de 1215 o surgimento do princípio da legalidade, mas, independentemente de sua data de surgimento, foi na época das luzes que adquiriu significativa efetividade. Teve como seus maiores difusores Cesare Beccaria e von Feuerbach.
Em sua obra prima, “Dos delitos e das penas”, Beccaria procurou usar esse princípio em comento como freio para o arbítrio dos Juízes; valendo-se deste postulado como verdadeira baliza para as decisões dos magistrados, alegando que
Somente as leis podem decretar as penas relativas aos delitos; e esta autoridade não pode residir senão no legislador, que represente toda sociedade unida por um contrato social. Nenhum magistrado - que também é parte da sociedade - pode com justiça infligir penas a outro membro da mesma sociedade. Porém a pena, acrescida além do limite fixado pelas leis, é uma pena injusta, uma pena a mais; não pode, pois o magistrado, sob qualquer pretexto de zelo ou bem público, aumentar a pena estabelecida ao cidadão delinqüente.5
Nesse momento histórico, Beccaria estava mais empenhado em restringir o poder do monarca, imprimindo limites à sua atuação, e do juiz, uma vez que o corpo de magistrados era influenciado por aquele.
Tal atitude acabou conferindo excessiva liberdade ao legislador, que, com o decurso do tempo, gradativamente afastou a vontade do povo do processo de feitura das leis. Esse tema será melhor tratado abaixo.
Outro grande contribuinte para a evolução do princípio da legalidade foi Von Feuerbach. Esse jusfilósofo foi o elaborador da máxima Nullum crimem, nulla poena sine praevia lege poenali (Não a crime nem pena sem uma lei Penal prévia), que revolucionou o pensamento legal na Europa continental em sua época.
Dessa expressão se extrai relevante garantia para o Direito Penal, ao se entender que cabe somente à lei, e não ao magistrado, a dicotomia entre a definição do crime e sua cominação legal, através da sanção penal.
Foi, sem dúvida, através do princípio da legalidade que se tornou possível a formulação por Luigi Ferrajoli dos dez axiomas garantistas do Direito Penal. Por esse ponto de vista, o princípio da legalidade foi o desencadeador de uma série de reações que resultaram na formação da teoria do Direito Penal mínimo.


4 Os dez axiomas garantistas do Direito Penal

Segundo Guilherme de Souza Nucci, garantias, no Direito Penal, são um
modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo.6
Garantias são direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um determinado país confere aos cidadãos. Nesse sentido, importante ressaltar que o garantismo não é sinônimo de abolicionismo; na verdade, o garantismo rechaça tanto o abuso de poder de punir Estatal quanto à ausência de leis penais (que representaria uma liberdade anárquica). Defende, outrossim, uma liberdade moderada.
O garantismo teve como idealizador o jurisconsulto Luigi Ferrajoli, que em uma tentativa de reduzir o arbítrio do Estado face o particular formulou dez axiomas. Tais axiomas visam ampliar as liberdades do homem (garantismo) em detrimento da liberdade do poder Estatal, diminuindo o jus puniendi ao máximo.
Esse modelo pode ser analisado à luz do efeito da causa e conseqüência, no qual um axioma pressupõe o anterior. Vejamos:
Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime); Nullum crimen sine lege(Não há crime sem lei); Nulla Lex poenalis sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade); Nulla necessitas sine iniuria (Não há necessidade sem lesão a um bem jurídico penalmente relevante); Nulla iniuria sine actione (Não há ofensa sem conduta); Nulla actio sine culpa (Não há conduta sem culpa genérica); Nulla culpa sine judicio (Não há culpa sem um devido processo legal que a afirme); Nullum judicium sine accusatione (Não há processo sem acusação); Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem provas); Nulla probatio sine defensione (Não há prova sem o contraditório e a ampla defesa).
Através da combinação de dois desses axiomas, Nulla poena sine crimine e Nullum crimen sine lege, pode-se chegar ao postulado do princípio da legalidade formulado por Feuerbach, Nullum crimen, Nulla poena sine lege.
No entanto, tal postulado apenas demonstra o princípio da legalidade em sua forma genérica, ampla. O esforço de ampliar esse princípio foi exercido pelos doutrinadores em geral ao longo dos séculos, que culminou com a criação de quatro garantias decorrentes da legalidade.
O garantismo também gera reflexos na esfera do Direito Processual Penal, pois, de acordo com Aury Lopes Jr., “O garantismo penal busca evitar o custo para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juízo desnecessário”.7


5 Funções ou dimensões do Princípio da Legalidade

Dentre as técnicas de minimização do poder institucionalizado trazidas por Ferrajoli, referindo-se ao princípio da legalidade (Nullum crimen sine lege), a doutrina majoritária costuma dividi-lo em quatro funções, pois o simples fato de haver necessidade de lei para a criação de crimes não cria barreiras sólidas aptas a restringir o abuso Estatal.
Há a necessidade de a lei ser anterior aos fatos que ela busque incriminar (Lex praevia). Dessa forma, ninguém poderá ser punido por ter praticado fato que era irrelevante para o Direito Penal à sua época.
Mesmo assim, não basta que a lei exista, ou que seja anterior; necessita, ainda, que ela seja escrita (Lex scripta). Com isso, procura-se afastar o costume incriminador, pois representa um campo inseguro, sujeito ao arbítrio do julgador. Importante ressaltar que não está em análise o costume revogador de lei penal, e sim apenas o incriminador, que gera tipos penais.
Além desses dois “subprincípios”, outro de especial relevância se faz necessário: a lei deve ser estrita (Lex stricta), vedando-se, assim, o uso da analogia “in malam partem”. Ressaltamos que não estamos restringindo o uso da analogia no Direito Penal, uma vez que a analogia “in bonam partem” é permitida e defendida pela maioria dos doutrinadores pátrios.
Por fim, seguindo a esteira da doutrina majoritária, a quarta dimensão decorrente do princípio da legalidade afirma que a lei deve ser certa (Lex certa), visando rechaçar a criação de leis ambíguas.
Se, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente em seu art.3°, “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, faz-se necessário que a lei criada pelo legislador seja de fácil entendimento, pois uma lei ambígua dá margem ao arbítrio Estatal. Com essa função, da lei certa, tem-se o princípio da taxatividade.
Nesse sentido, Rogério Greco afirma que
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa.8
Evoluindo no pensamento garantista, o eminente prof. Luiz Flavio Gomes vai além, trazendo outras cinco dimensões decorrentes do princípio da legalidade.
Segundo esse ilustre autor, o princípio da legalidade seria composto da garantia da Lex populi, que “assegura, por força do princípio democrático, do valor dos direitos fundamentais e do sentido liberal e garantista do Estado de Direito, o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes ou penalizantes”.9
De acordo com essa garantia, intimamente relacionada com o princípio da reserva legal, apenas o legislador é o legitimado para a criação das leis penais; pois está atuando não em nome próprio, mas em representação da vontade geral.
O autor ainda procede a um desmembramento da garantia da Lex certa em duas outras: a Lex certa em sentido estrito e a Lex clara.
De acordo com esse emérito autor, na Lex certa “está contemplado o ‘princípio da precisão’ ou da ‘certeza’ ou ‘da taxatividade’, isto é, o tipo penal deve ser rigorosamente delimitado pelo legislador, sob pena de se desconhecer o limite entre o permitido e o proibido” 10. Enquanto que na Lex clara subentende-se que as leis “devem ser escritas de forma simples, inteligível, de tal maneira que todos os cidadãos possam compreendê-las”.11
Logo, na garantia da Lex certa haveria outras duas garantias. Uma destinada ao legislador, que deveria descrever o tipo penal de modo taxativo (Lex certa stricto sensu); e outra destinada ao particular, garantindo uma leitura inteligível e compreensível da lei penal (Lex clara).
Seguindo na descrição dessas garantias o autor ainda menciona a existência da prerrogativa da lei determinada (Lex determinata), que significa que a lei deve descrever fatos passíveis de uma comprovação empírica.
Dessa forma “A sanção penal, do mesmo modo, deve retratar uma conseqüência empíricamente realizável. O legislador não pode, por exemplo, fixar como pena o recolhimento do réu, no final de semana na lua”.12
Outra garantia versa sobre a razoabilidade da (Lex racionabilis), direcionada, principalmente, ao magistrado, pois “deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto”.13
Atentando para o art. 1° do Código Penal o eminente professor extrai outra garantia; a de que a lei deve ser anterior (Lex praevia); a lei editada só é valida para fatos futuros (regra), podendo, excepcionalmente, retroagir para beneficiar o réu (exceção).
Por fim o autor apresenta a nona dimensão decorrente do princípio em análise; de que não deve haver lei sem ofensa (Nulla lex sine iniuria). Por essa garantia a lei deve descrever uma ofensa, e essa ofensa deve ocorrer face um bem jurídico penalmente relevante.
Entendemos acertada essa criação doutrinária trazida pelo ínclito professor, pois o fato de a doutrina majoritária afirmar a existência de apenas quatro garantias ou dimensões extraídas do princípio da legalidade não determina o ponto final de um processo evolutivo de expressões garantísticas exteriorizadas por tal princípio.
Dessa forma, além dos novos princípios elencados pelo douto professor, acreditamos que haja uma décima dimensão do princípio da legalidade, surgida sob a forma de uma reação à triste realidade do nosso país.
Direcionada para a coletividade, essa garantia tem como função básica notificar o povo da real atuação de seus representantes no parlamento. Esta é a garantia da Lex publicium.
Se é certo que a garantia da Lex populi visa conferir legitimidade ao legislador, e apenas ele, para a criação de leis, não menos certo é que, hodiernamente, a vontade que esse exprime na feitura das leis nem sempre se coaduna com a vontade geral.
Daí seria imprescindível a publicidade das leis, para que o povo tome conhecimento da atividade desempenhada por seus representantes.
Nessa concepção, a Lex publicium apresenta-se de duas formas. A primeira como garantia de que o particular não será julgado por uma lei “escondida”, não divulgada. A segunda forma confere ao particular um poder de fiscalização sobre seus representantes.
Assim, acreditamos que essas dez dimensões sejam apenas o começo de um processo evolutivo pelo qual o ramo do Direito Penal vem passando de forma cada vez mais intensa.





1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Vol. 1. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.89.
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.105.
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.38.
4 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 34.
5 Apud RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.173.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo: RT, 2008, p.371.
7 LOPES JR., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.41.
8 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.97.
9 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 36-37.
10 GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p.38.
11 Idem, p.39.
12 Idem, p.40.
13 Idem, p.40.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008;
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Vol. 1. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995;
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: RT, 2007;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007;
LOPES JR., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo: RT, 2008;
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;

Continue lendo ››