PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS DIMENSÕES COMO GARANTIA PENAL

1 Introdução

A idéia a se desenvolver nesse trabalho é o princípio da legalidade, usando como parâmetro a sua evolução histórica e pautando-se na sua finalidade de restringir desde o poder do monarca ao hodierno abuso do poder estatal; cuja dimensão, antes estrita à área penal, transformou-se em um verdadeiro paradigma para o Direito como todo, sendo imprescindível ao Estado Democrático de Direito.


2 Tríplice entendimento entre o princípio da legalidade e a reserva legal

Antes de falarmos no princípio da legalidade como garantia penal e criminal, mister se faz proceder à adequada distinção entre este princípio e a chamada reserva legal. Tema problemático na doutrina.
Até o momento três são os possíveis significados vislumbrados pelos seus expoentes.
Em uma primeira análise, a maioria dos doutrinadores pátrios entende que princípio da legalidade e reserva legal são sinônimos. Nesse sentido, podemos citar, e.g., Heleno Claudio Fragoso, que, referindo-se ao princípio em comento, alega: ”Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio de reserva legal”.1 (grifo nosso)
Na mesma, esteira segue o entendimento de Rogério Greco, ao afirmar que
apesar das posições em contrário, mesmo adotando-se a expressão princípio da legalidade em sede de Direito Penal, outro raciocínio não podemos ter a não ser permitir a criação legislativa, nessa matéria, somente por intermédio de leis ordinárias e leis complementares, como vimos anteriormente, razão pela qual não vemos interesse em tal distinção.2
Há também aqueles que entendem que o princípio da legalidade seria o gênero do qual o princípio da reserva legal e o da anterioridade da lei penal seriam espécies. Nessa linha, destaca-se como defensor desta tese o emérito prof. Fernando Capez, que, ao analisar o conteúdo do art.1° do Código Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”, entende que contém
nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (...), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação).3
Por fim, ainda temos doutrinadores que defendem a tese de que o princípio da legalidade exigiria a disciplina de certa matéria por quaisquer das espécies normativas previstas pelo art. 59 da Constituição Federal. Dessa forma, não somente as leis complementares e ordinárias estariam elencadas, mas também as leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Já pelo princípio da reserva legal, o âmbito de disciplina da matéria seria confiada à atuação do Poder Legislativo, por meio da edição de leis em sentido formal, produzidas em consonância com o devido processo legislativo delineado pela Constituição Federal.
Nessa linha temos como defensor o prof. Luiz Flavio Gomes. Para este autor o princípio de maior relevância no Direito Penal seria o da reserva legal, pois
do ponto de vista formal, a primeira e mais elementar exigência consiste em que a ‘lei’ criminalizadora ou penalizadora (ou seja: incriminadora) tem que emanar do poder competente para elaborá-la, isto é, do Legislativo, seguindo-se rigorosamente o procedimento legislativo previsto na Constituição (garantia do procedimento legislativo constitucional). A isso dá-se o nome de reserva de lei. (...) não basta a simples legalidade. Mais que isso: é imprescindível a reserva de lei formal do parlamento.4
Preferimos seguir esta terceira vertente, pois para a disciplina de matéria penal não basta o princípio da legalidade em sentido amplo, mas uma verdadeira restrição às leis não emanadas do devido processo legislativo.
Pensamos assim, pois, se a lei penal estivesse limitada simplesmente ao princípio da legalidade, implicaria afirmar que o Poder Executivo, por meio do Presidente da República, poderia criar, via medidas provisórias, leis criminalizadoras de condutas.
Tal procedimento aviltaria a razão de ser desse princípio, já que, em sua primeira concepção, estava voltado a limitar o âmbito de atuação do monarca na esfera particular do indivíduo.


3 Evolução histórica do princípio da legalidade

Há quem atribua à Magna Charta de 1215 o surgimento do princípio da legalidade, mas, independentemente de sua data de surgimento, foi na época das luzes que adquiriu significativa efetividade. Teve como seus maiores difusores Cesare Beccaria e von Feuerbach.
Em sua obra prima, “Dos delitos e das penas”, Beccaria procurou usar esse princípio em comento como freio para o arbítrio dos Juízes; valendo-se deste postulado como verdadeira baliza para as decisões dos magistrados, alegando que
Somente as leis podem decretar as penas relativas aos delitos; e esta autoridade não pode residir senão no legislador, que represente toda sociedade unida por um contrato social. Nenhum magistrado - que também é parte da sociedade - pode com justiça infligir penas a outro membro da mesma sociedade. Porém a pena, acrescida além do limite fixado pelas leis, é uma pena injusta, uma pena a mais; não pode, pois o magistrado, sob qualquer pretexto de zelo ou bem público, aumentar a pena estabelecida ao cidadão delinqüente.5
Nesse momento histórico, Beccaria estava mais empenhado em restringir o poder do monarca, imprimindo limites à sua atuação, e do juiz, uma vez que o corpo de magistrados era influenciado por aquele.
Tal atitude acabou conferindo excessiva liberdade ao legislador, que, com o decurso do tempo, gradativamente afastou a vontade do povo do processo de feitura das leis. Esse tema será melhor tratado abaixo.
Outro grande contribuinte para a evolução do princípio da legalidade foi Von Feuerbach. Esse jusfilósofo foi o elaborador da máxima Nullum crimem, nulla poena sine praevia lege poenali (Não a crime nem pena sem uma lei Penal prévia), que revolucionou o pensamento legal na Europa continental em sua época.
Dessa expressão se extrai relevante garantia para o Direito Penal, ao se entender que cabe somente à lei, e não ao magistrado, a dicotomia entre a definição do crime e sua cominação legal, através da sanção penal.
Foi, sem dúvida, através do princípio da legalidade que se tornou possível a formulação por Luigi Ferrajoli dos dez axiomas garantistas do Direito Penal. Por esse ponto de vista, o princípio da legalidade foi o desencadeador de uma série de reações que resultaram na formação da teoria do Direito Penal mínimo.


4 Os dez axiomas garantistas do Direito Penal

Segundo Guilherme de Souza Nucci, garantias, no Direito Penal, são um
modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo.6
Garantias são direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um determinado país confere aos cidadãos. Nesse sentido, importante ressaltar que o garantismo não é sinônimo de abolicionismo; na verdade, o garantismo rechaça tanto o abuso de poder de punir Estatal quanto à ausência de leis penais (que representaria uma liberdade anárquica). Defende, outrossim, uma liberdade moderada.
O garantismo teve como idealizador o jurisconsulto Luigi Ferrajoli, que em uma tentativa de reduzir o arbítrio do Estado face o particular formulou dez axiomas. Tais axiomas visam ampliar as liberdades do homem (garantismo) em detrimento da liberdade do poder Estatal, diminuindo o jus puniendi ao máximo.
Esse modelo pode ser analisado à luz do efeito da causa e conseqüência, no qual um axioma pressupõe o anterior. Vejamos:
Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime); Nullum crimen sine lege(Não há crime sem lei); Nulla Lex poenalis sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade); Nulla necessitas sine iniuria (Não há necessidade sem lesão a um bem jurídico penalmente relevante); Nulla iniuria sine actione (Não há ofensa sem conduta); Nulla actio sine culpa (Não há conduta sem culpa genérica); Nulla culpa sine judicio (Não há culpa sem um devido processo legal que a afirme); Nullum judicium sine accusatione (Não há processo sem acusação); Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem provas); Nulla probatio sine defensione (Não há prova sem o contraditório e a ampla defesa).
Através da combinação de dois desses axiomas, Nulla poena sine crimine e Nullum crimen sine lege, pode-se chegar ao postulado do princípio da legalidade formulado por Feuerbach, Nullum crimen, Nulla poena sine lege.
No entanto, tal postulado apenas demonstra o princípio da legalidade em sua forma genérica, ampla. O esforço de ampliar esse princípio foi exercido pelos doutrinadores em geral ao longo dos séculos, que culminou com a criação de quatro garantias decorrentes da legalidade.
O garantismo também gera reflexos na esfera do Direito Processual Penal, pois, de acordo com Aury Lopes Jr., “O garantismo penal busca evitar o custo para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juízo desnecessário”.7


5 Funções ou dimensões do Princípio da Legalidade

Dentre as técnicas de minimização do poder institucionalizado trazidas por Ferrajoli, referindo-se ao princípio da legalidade (Nullum crimen sine lege), a doutrina majoritária costuma dividi-lo em quatro funções, pois o simples fato de haver necessidade de lei para a criação de crimes não cria barreiras sólidas aptas a restringir o abuso Estatal.
Há a necessidade de a lei ser anterior aos fatos que ela busque incriminar (Lex praevia). Dessa forma, ninguém poderá ser punido por ter praticado fato que era irrelevante para o Direito Penal à sua época.
Mesmo assim, não basta que a lei exista, ou que seja anterior; necessita, ainda, que ela seja escrita (Lex scripta). Com isso, procura-se afastar o costume incriminador, pois representa um campo inseguro, sujeito ao arbítrio do julgador. Importante ressaltar que não está em análise o costume revogador de lei penal, e sim apenas o incriminador, que gera tipos penais.
Além desses dois “subprincípios”, outro de especial relevância se faz necessário: a lei deve ser estrita (Lex stricta), vedando-se, assim, o uso da analogia “in malam partem”. Ressaltamos que não estamos restringindo o uso da analogia no Direito Penal, uma vez que a analogia “in bonam partem” é permitida e defendida pela maioria dos doutrinadores pátrios.
Por fim, seguindo a esteira da doutrina majoritária, a quarta dimensão decorrente do princípio da legalidade afirma que a lei deve ser certa (Lex certa), visando rechaçar a criação de leis ambíguas.
Se, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente em seu art.3°, “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, faz-se necessário que a lei criada pelo legislador seja de fácil entendimento, pois uma lei ambígua dá margem ao arbítrio Estatal. Com essa função, da lei certa, tem-se o princípio da taxatividade.
Nesse sentido, Rogério Greco afirma que
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa.8
Evoluindo no pensamento garantista, o eminente prof. Luiz Flavio Gomes vai além, trazendo outras cinco dimensões decorrentes do princípio da legalidade.
Segundo esse ilustre autor, o princípio da legalidade seria composto da garantia da Lex populi, que “assegura, por força do princípio democrático, do valor dos direitos fundamentais e do sentido liberal e garantista do Estado de Direito, o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes ou penalizantes”.9
De acordo com essa garantia, intimamente relacionada com o princípio da reserva legal, apenas o legislador é o legitimado para a criação das leis penais; pois está atuando não em nome próprio, mas em representação da vontade geral.
O autor ainda procede a um desmembramento da garantia da Lex certa em duas outras: a Lex certa em sentido estrito e a Lex clara.
De acordo com esse emérito autor, na Lex certa “está contemplado o ‘princípio da precisão’ ou da ‘certeza’ ou ‘da taxatividade’, isto é, o tipo penal deve ser rigorosamente delimitado pelo legislador, sob pena de se desconhecer o limite entre o permitido e o proibido” 10. Enquanto que na Lex clara subentende-se que as leis “devem ser escritas de forma simples, inteligível, de tal maneira que todos os cidadãos possam compreendê-las”.11
Logo, na garantia da Lex certa haveria outras duas garantias. Uma destinada ao legislador, que deveria descrever o tipo penal de modo taxativo (Lex certa stricto sensu); e outra destinada ao particular, garantindo uma leitura inteligível e compreensível da lei penal (Lex clara).
Seguindo na descrição dessas garantias o autor ainda menciona a existência da prerrogativa da lei determinada (Lex determinata), que significa que a lei deve descrever fatos passíveis de uma comprovação empírica.
Dessa forma “A sanção penal, do mesmo modo, deve retratar uma conseqüência empíricamente realizável. O legislador não pode, por exemplo, fixar como pena o recolhimento do réu, no final de semana na lua”.12
Outra garantia versa sobre a razoabilidade da (Lex racionabilis), direcionada, principalmente, ao magistrado, pois “deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto”.13
Atentando para o art. 1° do Código Penal o eminente professor extrai outra garantia; a de que a lei deve ser anterior (Lex praevia); a lei editada só é valida para fatos futuros (regra), podendo, excepcionalmente, retroagir para beneficiar o réu (exceção).
Por fim o autor apresenta a nona dimensão decorrente do princípio em análise; de que não deve haver lei sem ofensa (Nulla lex sine iniuria). Por essa garantia a lei deve descrever uma ofensa, e essa ofensa deve ocorrer face um bem jurídico penalmente relevante.
Entendemos acertada essa criação doutrinária trazida pelo ínclito professor, pois o fato de a doutrina majoritária afirmar a existência de apenas quatro garantias ou dimensões extraídas do princípio da legalidade não determina o ponto final de um processo evolutivo de expressões garantísticas exteriorizadas por tal princípio.
Dessa forma, além dos novos princípios elencados pelo douto professor, acreditamos que haja uma décima dimensão do princípio da legalidade, surgida sob a forma de uma reação à triste realidade do nosso país.
Direcionada para a coletividade, essa garantia tem como função básica notificar o povo da real atuação de seus representantes no parlamento. Esta é a garantia da Lex publicium.
Se é certo que a garantia da Lex populi visa conferir legitimidade ao legislador, e apenas ele, para a criação de leis, não menos certo é que, hodiernamente, a vontade que esse exprime na feitura das leis nem sempre se coaduna com a vontade geral.
Daí seria imprescindível a publicidade das leis, para que o povo tome conhecimento da atividade desempenhada por seus representantes.
Nessa concepção, a Lex publicium apresenta-se de duas formas. A primeira como garantia de que o particular não será julgado por uma lei “escondida”, não divulgada. A segunda forma confere ao particular um poder de fiscalização sobre seus representantes.
Assim, acreditamos que essas dez dimensões sejam apenas o começo de um processo evolutivo pelo qual o ramo do Direito Penal vem passando de forma cada vez mais intensa.





1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Vol. 1. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.89.
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.105.
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.38.
4 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 34.
5 Apud RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.173.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo: RT, 2008, p.371.
7 LOPES JR., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.41.
8 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.97.
9 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 36-37.
10 GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: RT, 2007, p.38.
11 Idem, p.39.
12 Idem, p.40.
13 Idem, p.40.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008;
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Vol. 1. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995;
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: RT, 2007;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007;
LOPES JR., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo: RT, 2008;
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;