Venho inaugurar o ano
trazendo um texto brilhantíssimo de George Marmelstein Lima sobre as violações
aos princípios da segurança jurídica e proporcionalidade pelos julgadores
brasileiros.
É um texto que
realmente merece ser lido, trazendo uma comparação perfeita da Katchanga com o
Poder Judiciário.
Certa semana, viajei para Floripa para ministrar minha
aula no módulo de direito constitucional na Emagis. Após as aulas, dei uma
volta pela cidade com alguns juízes federais que participaram do curso e,
através deles, ouvi a seguinte anedota:
Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em
uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela
seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico,
perguntou se ele não desejaria jogar.
- Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe
interessar, disse o dono do Cassino.
- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a
Katchanga.
O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá
presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que
diabo de jogo era aquele.
Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os
melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as
regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas
básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do
ouro”.
E assim foi feito.
Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada,
gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o
cliente limpou a mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava
o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos
crupiês.
De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais
rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê
rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”
Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com
uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E
mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…
Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba
constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de
Alexy.
Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de
Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui.
Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem
sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.
Alexy parte de algumas premissas básicas e
necessariamente interligadas:
(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos
fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo,
portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;
(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um
sistema comprometido com os valores contitucionais, é freqüente a ocorrência de
colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições
recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);
(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para
solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento
(ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;
(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento
deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação
jurídica, para não ser arbitrário e irracional.
Os itens a, b e c já estão bem consolidados na
mentalidade forense brasileira. Hoje, já existem diversas decisões do Supremo
Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais,
com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se
entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há
menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas
de Alexy já fazem parte do discurso judicial.
O problema todo é que não se costuma enfatizar
adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente
e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela
prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para
justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente
relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar
consistentemente a escolha.
Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à
técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária,
subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em
grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre nós, vigora a
teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo.
Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os
motivos.
Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno
no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o
STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser
relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente
invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato
seria desproporcional.
Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na
jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com
caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser
muito simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra
da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o
ato questionado é inconstitucional”.
Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso
da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF).
O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os
revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de
vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor,
previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em
razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do
consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa,
obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo.
A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF
por ser “irrazoável e não proporcional”. Que aspectos da proporcionalidade
foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF. Katchanga!
No fundo, a idéia de sopesamento/ balanceamento/
ponderação/ proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga
argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de
fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade
fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da
proporcionalidade é a katchanga real!
Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos
princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como
bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos
princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que
entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar
racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um
espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob
as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões
grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os
princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras
‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo
o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito
Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).
Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe
mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias,
inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Isso não significa dizer que se deve abrir mão do
sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é
inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro
que aceita a força normativa dos direitos fundamentais.
O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação
jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do
julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo,
em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.
Abaixo a katchangada!
Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte
decisão do STF: HC 94194.
Vou resumir o caso:
Vicente Ares Gonzales é um ex-policial civil acusado de
envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele
quem, supostamente, comandou a extorsão mediante seqüestro que culminou na
morte de um dos principais responsáveis pelo crime. Além disso, é réu
pronunciado por homicídio pelo juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais de
São Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal
de arma e lesão corporal na Vara Criminal e de Execuções da Comarca de Varginha,
em Minas Gerais.
Sua prisão preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro
grau (11a Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a
Região, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, até que…
… o STF resolveu soltar o dito cujo.
Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz
do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o
ministro, a decisão contestada “apoiou-se em meras suposições destituídas de
base empírica idônea, sequer indicando as razões de concreta necessidade que,
se presentes, poderiam justificar a constrição do status libertatis (estado de
liberdade)”.
Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello.
Já o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores públicos e do
voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei
encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentação sobre o caso específico
que ele estava apreciando e não encontrei. Foi uma decisão genérica para um
caso extremamente peculiar. A decisão dele cabe para qualquer outra situação.
Uma Katchanga Real.
Vendo esse texto
lembrei instantaneamente da situação vivida recentemente com a aprovação pela
CCJ da Câmara dos Deputados da PEC que busca limitar os poderes do STF em suas decisões em controle abstrato de constitucionalidade.
O legislador está
vindo com uma Katchanga, mas o STF, se chegar a julgar a constitucionalidade
dessa futura emenda, com certeza virá com uma Katchanga real. (rsrs)
Boa noite a todos.
